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人身保护令，你该如何走出尴尬境地？

日期：2014-10-22 11:08:27来源：中国涉外家事网评论：0浏览：

摘要：人身保护令作为家暴受害者的一道护身符，在我国却面临着诸如传统观念束缚，缺乏法律依据和执行操作，取证困难等困境，因此本文从人身保护令现状着手，从不足之处提出了完善建议。

人身保护令，你该如何走出尴尬境地？
----析人身保护令制度在我国的建立与完善

本文收录于“关注妇女民生保障妇女权益促进社会和谐”上海市维护妇女合法权益研讨会论文集

作者：赵宁宁

        摘要：家庭暴力是古今中外家庭中存在的普遍现象，也是一个备受全球关注的社会问题。自2008年我国第一道反家庭暴力“人身保护令”颁出后，反家庭暴力人身保护裁定在我国接连出鞘，给家庭暴力受害人带来了希望；但处理家庭暴力案件时，“人身保护令”也面临着诸如传统观念束缚、缺乏有效的法律依据与执行操作、取证困难等诸多方面的问题，这使得我国目前的“人身保护令”制度处于非常尴尬的境地。本文介绍了我国人身保护令的现状，剖析了我国人身保护令所面临的问题与不完善之处，并通过对美国民事保护令制度的分析与研究，提出了完善我国建立此项制度的建议，以期望人身保护令制度能为家庭暴力受害人提供更加快捷有效的救济，并减少家庭暴力发生的可能性，有效保护家庭暴力受害人的权益，维持家庭的和睦与整体社会的和谐。

关键词：家庭暴力妇女权益保护人身保护令

家庭，作为社会的细胞，不但关系着个人的人生幸福；也是整个社会和谐与安定的基础。家庭暴力一直以来是备受全球关注的社会问题，据调查，我国2.7亿个家庭中，约有三成比例的家庭存在家庭暴力的问题，妇女、儿童、老人等作为家庭中的弱者，往往是家庭暴力的受害者，其中90%以上的受害人是女性。

一、家庭暴力的界定

作为全球普遍存在的社会问题，相关国际公约对家庭暴力均作了界定。由于针对妇女的家庭暴力最为普遍、最为严重，所以相关国际公约和其他国际文件对家庭暴力的界定通常只表述为针对妇女的暴力。《联合国消除对妇女的暴力行为宣言)(1993)》第一条规定，“对妇女的暴力行为” 系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁、强迫或任意剥夺自由等行为，而不论其发生在公共生活还是私人生活中。联合国秘书长《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究)(2006)》指出，基于性别的针对妇女的暴力行为是指 “因为是女性而对她施加暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或痛苦或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为，基于暴力行为受损害的妇女依照一般国际或人权公约享受人权和基本自由”。

在我国，《最高人民法院关于适用<中华人民共和围婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”2008年3月最高法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》对家庭暴力的界定是，指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方目的的行为。

虽然我国所保护的家庭暴力的受害者范围要宽于国际公约及文件的范围，但在类型上与国际是一致的，即家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。

二、我国人身保护令的欣慰与困惑

2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，给家庭暴力受害者带来了希望。2008年8月6日，我国第一道反家庭暴力“人身保护令”，由江苏省无锡市崇安区人民法院根据受害人陈某的申请而签发，首次在民事诉讼中将人身安全司法保护的触角延伸至家庭内部，该人身安全保护裁定为：禁止作为丈夫的被申请人许某殴打、威胁妻子陈某，裁定的有效期为3个月，送达后立即执行。自此，中国一些省市人身保护令纷纷出台。

“人身保护令”的接连出鞘，折射出我国防止家庭暴力理念的重大转变，改变了传统“法不入家门”的消极做法，开辟了国家公权力防治家庭暴力的新途径，尝试运用司法手段，将事后惩罚转变为事前保护。同时，人身保护令对于预防家庭暴力的再发生、及时制裁施暴者、向受害者提供各种形式的援助和保护等方面都具有实质性的价值，让那些处在家庭风暴中孤立无援的受害者看到了希望。

人身保护令虽在一定程度上保护了家庭暴力中受害人的人身财产权益，维护了家庭和谐与社会稳定，然而在处理家庭暴力案件时，不得不面对传统观念作祟、法律依据与操作脱节、取证难等种种困惑与尴尬。

(一) 传统观念的束缚

在很大程度上，人们对家庭暴力本身的认识上存在不足，往往习惯将家庭暴力定位于家庭内部范畴，简单地把其归为家庭内部纠纷，并以“清官难断家务事”的名义把家庭暴力排斥在法律范围之外；或是由于传统观念的束缚，认为通过申请人身保护令会将“家丑外扬”或对其存有后顾之忧。这些都是人身保护令在被申请时所面临的阻碍；也使人民法院在具体制定和实施该保护令时缺乏具体执行的可操作性。传统观念的束缚是具体实施人身保护令的基础障碍也是极其关键的障碍之一。

(二)法律法规的无奈与尴尬

虽然我国《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等都对“禁止家庭暴力”作了规定，全国各省市也先后颁布了69个地方性法规来预防和制止家庭暴力，2008年9月2日全国妇联、最高人民检察院、公安部、司法部等七部门还联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，但是由于上述规定的相关条款过于原则化，更基于不应过度干预私人家庭生活的原则，国家公权力对家庭暴力受害人的保护具有明显滞后性，通常只是在家庭暴力上升为刑事案件时才介入。致使施暴者得不到法律应有的制裁，妇女人身权益得不到及时有效保护，同时，新修订的婚姻法对暴力行为到何种程度才为家庭暴力、家庭暴力应当受到何种处罚，仍没有明确规定，加上家庭暴力具有一定的隐蔽性，一般发生在夫妻之间，如果没有确凿的证据，执法部门也无力追究施暴者的法律责任；《中华人民共和国妇女权益保障法》虽规定公安、民政、司法等部门及基层群众组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，但由于家庭暴力的隐蔽性使这些机构和组织难以发挥效能。故依据现行的法律法规，家庭暴力的法律防治很难收到实效。由于《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，只是为法官提供的参考性办案指南，不具有普遍的适用效力，因而使人身保护令在具体操作过程中缺乏具体有效的法律依据和执行依据。

(三)实际执行中的软肋

人身保护令在现实中并非如预期的那样乐观，在许多地方与许多方面都遭遇着软肋。很多法官在审理涉及家庭暴力的案件中，往往基于当事人未正式申请而回避或不予以处理，同时又不对家暴受害人进行有效的释明打消受害人的顾虑；在实际执行中，协助执行或监督模式也不同。从目前实践来看，我国人身安全保护裁定至少存在四种执行模式：由政法委协调公安机关执行；法院与公安机关配合执行；法院、妇联、民政配合执行；法院签发人身安全保护裁定的同时，给妇联、街道办事处、派出所发出协助执行通知书，监督被申请人履行裁定书，向法院反馈裁定书履行情况。由于缺乏统一的执行标准和依据，不同操作模式往往在实际执行中会产生不同的问题。另外，人身保护裁定在实际执行中遭遇违反或执行不到位的问题，也是目前我国人身保护裁定执行中的一大问题。

三、美国民事保护令制度分析

（一）美国民事保护令的发展历程

20世纪后期，在女性主义学者倡导下，美国开始了防控家庭暴力的立法。至1989年年底美国所有的州都已通过有关民事保护令的相关立法。在联邦的层面上，1994年美国国会批准《针对妇女的暴力法案》(the Violence Against Women Act)，对各州民事保护令效力予以进一步明确，要求各州建立有效的民事保护令制度，各州必须信守及承认其他州所核发保护令的效力，这为解决美国家庭暴力问题提供了更为有力的法律保障。1994年美国联邦政府又颁布《家庭暴力示范法》 (Model Code On Domestic And Family Violence)供各州参考之用，该示范法明确规定了民事保护令制度。

（二）美国民司法制度中的民事保护令

在美国防治家庭暴力的法律体系中，民事保护令是法律赋予被害人最直接、最常用的法律救济手段，它允许妇女不提出离婚，而单独向法院提起民事保护令。美国的民事保护令分为紧急保护令(Emergency Order for Protection)和保护令(Order for Protection)两种。其中保护令又根据是否经通知或审理程序分为一造保护令和完全保护令。紧急保护令是指当司法警察亲自或以电话向法院申请，而法院依据合理理由，认为申请人叙述的可信度超过51%，相信请求人有受其家人或家属家庭暴力之即时危险时，应当场书面或口头签发紧急保护令，并由警察当天送达申请人。保护令是指法院依申请人的申请经通知被告到庭审理，经审理程序后所核发的命令。但法院认为有保护申请人之必要时，在不经通知或审理程序的情形下，可立即核发一造保护令或修改一造保护令。且该示范法要求请求人在核发或修改一造保护令前，只要初步陈述其有接受保护令的资格及有必要核发命令以避免将来的暴力即可，而完全保护令则使指法院已发出通知或为审理程序后，不问被告是否到庭而核发或修改的保护令。因法院是否经通知或审理程序，保护令的内容是各不相同的。

在美国，民事保护令大多数情况下都会得到执行，否则被申请人就要承担法律后果。比如，在美国大多数州都颁布了法律，明确规定违反保护令行为是犯罪；也有部分州用刑法上的藐视法律罪来对保护令的有效实施提供保障和支持。

同时，在美国考虑到家庭暴力不同于普通民事或刑事案件，有其特殊的自身特点和规律，在民事保护令具体实施过程中，妇女保护组织、专业矫治组织会根据需要对家庭暴力受害人或加害人提供相应保护或行为矫治服务，以配合法院民事保护令的有效实施。

四、完善建议

建立完善的人身保护令制度，是防范并彻底消除家庭暴力事件之必需，针对我国目前人身保护裁定所面临的问题与困惑，并参考美国法律规定及操作，笔者就我国人身保护令的建立与完善提出以下几点建议。

（一）强化司法人员反家庭暴力意识

在离婚或家庭纠纷的实践中，常有家庭暴力受害者主张遭受家庭暴力的事实，但又不愿申请人身安全保护措施，缘于传统观念束缚及对婚姻及家庭关系的顾虑。加强对审理涉及家庭暴力案件的法官的专业培训和业务指导，强化法官的反家庭暴力意识。同时法官应加强家庭暴力发生原因及对策等相关知识的宣传解释，消除当事人的认识误区和无谓的担忧，让她们认识到申请人身安全保护的必要性和重要性。

（二）简化申请程序和降低举证责任

应当根据受害人遭受家庭暴力的情况，将保护令区分为紧急保护令和普通保护令，对于紧急保护令应当根据受害人陈述，由法官或警察根据其陈述可信度确定是否签发紧急保护令，或签发紧急保护令后再转为普通保护令。

同时，除非施暴人能提出相反证据，否则申请人只需要在保护令申请书上填写出受暴时间、地点、手法、伤势等事项，法官就应当核发紧急保护令。若申请人故意虚报，则应承担相应法律责任。

（三）明确人身保护令的执行制度

人身保护令能否得到有效执行，直接影响着做出裁定的司法机关的权威性和人身保护令的严肃性。但是目前，我国对于人身保护令并没有法律、行政法规或者司法解释做出规定，各地法院在裁定执行上做法不一。笔者建议该人身保护令应由法院具体执行，并对相关妇联、街道办事处、公安派出所发出协助执行通知书，监督被申请人履行裁定书，保护申请人人身安全，向法院反馈裁定书履行情况。

（四）明确违反保护令的惩罚机制

目前我国法院对于违反人身安全保护裁定者，只能参照民事诉讼法予以处罚。但对于同一生效裁定多次违反的，能否给予多次处罚，尚有争议。我国刑法没有关于违反人身保护令可能涉及犯罪的规定。笔者建议对人身安全保护裁定的执行可采用法院与公安机关相互配合的办法，对于违反人身保护令的行为，可由公安机关给予治安管理处罚。

（五）从立法层面，明确人身保护令制度

从立法层面，制定反家庭暴力法，为司法人员保护家庭暴力受害者提供明确、具体、有效的执行依据和规范标准；同时，为家庭暴力受害者提供有力的寻求保护依据。同时在刑法修订时将反保护令情节严重的行为明确为犯罪，从而对情节严重的或多次违反的人员予以逮捕法办。

总之，人身保护令制度能在家庭暴力的加害人和受害人之间建起了一道法律的防火墙，有效遏制并根除家庭暴力。我们应借鉴民事保护令制度在美国的成功实践经验，将民事保护令制度通过立法的形式固定下来，改变传统的处理家庭暴力的方式,并对其内容及程序做出具体完善的规定，同时通过民事保护令制度的运作，为家庭暴力受害人提供更加快捷有效的救济，减少家庭暴力发生的可能性，从而维护家庭暴力受害人的权益，促进家庭和睦与整体社会的和谐。

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人身保护令家暴妇女权益

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